Columna publicada en El Mercurio Legal el 26 de abril 2019<\/p>\n\n\n\n
Para nadie es una sorpresa la\ncreciente diversidad y riqueza que ha tra\u00eddo la globalizaci\u00f3n, especialmente en\nla industria de la infraestructura. La participaci\u00f3n de actores provenientes de\ndiversas culturas, lugares geogr\u00e1ficos y sistemas normativos, generan una serie\nde situaciones que antes no se presentaban. Este permanente intercambio no debe\nser necesariamente considerado como un problema; muy por el contrario, el\nrescate de las buenas pr\u00e1cticas en la ejecuci\u00f3n de proyectos en otras latitudes\npermite enriquecer la gesti\u00f3n de los mismos, como asimismo, genera un proceso\nde continua estandarizaci\u00f3n a nivel mundial. No obstante, para que ello ocurra\nde manera fluida, se hace necesario hacer un esfuerzo de armonizaci\u00f3n,\nparticularmente en lo referente a los marcos normativos aplicables al mundo de\nla ingenier\u00eda y construcci\u00f3n, en particular, en el sector privado.<\/p>\n\n\n\n
En efecto, en lo referente a\nestos marcos normativos, el mundo ha sido dividido, con algunas excepciones, en\ndos grandes sistemas: el denominado \u201ccommon law\u201d, propio de los pa\u00edses\nanglosajones (Inglaterra, Estados Unidos, Australia, Singapur, Canad\u00e1, de\nmanera parcial Sud\u00e1frica, entre otros) y el llamado \u201ccivil law\u201d, identificado\ncon los sistemas romanos o latinos (Espa\u00f1a, Francia, Italia, Alemania y\nLatinoam\u00e9rica en general). Como ambos sistemas son claramente diversos en su\nforma de aplicaci\u00f3n, cuando se trata de proyectos en los que participan actores\nde pa\u00edses con sistemas normativos diferentes, se ha ido generando con el tiempo\nun marco contractual propio para los contratos de infraestructura, que ha ido\ndecantando paulatinamente en lo que se ha ido denominando \u201cDerecho de la\nConstrucci\u00f3n\u201d, de gran utilidad para el \u00e1rea. Este \u00faltimo ha permitido ir\navanzando en interpretaciones comunes, a fin de evitar la colisi\u00f3n de sistemas;\nno obstante, a\u00fan se encuentra en pleno desarrollo, por lo cual se hace\nnecesario ir avanzando en su consolidaci\u00f3n y crecimiento.<\/p>\n\n\n\n
Todo lo expuesto podr\u00eda parecer\nalgo alejado de la realidad para un ingeniero que trabaja como administrador de\ncontratos de una empresa minera, o de un contratista de construcci\u00f3n. Sin\nembargo, cuando este mismo ingeniero recibe o debe emitir una notificaci\u00f3n\nformal, sobre la base de un contrato redactado por una empresa canadiense o\naustraliana, en donde se le aplican o debe aplicar multas, \u201cpenalties\u201d o\n\u201cliquidated damages\u201d por el retraso del \u201ctaking over\u201d, la no obtenci\u00f3n de un \u201cprovisional\nacceptance certificate\u201d o no alcanzar el \u201cmechanical completion\u201d en la fecha\nacordada, el asunto ya no parece tan lejano.<\/p>\n\n\n\n
Hoy en d\u00eda, quienes trabajan en grandes\nproyectos mineros, en particular, en aquellos en donde el Due\u00f1o o bien el\nProject Manager es anglosaj\u00f3n, deben lidiar con una serie de conceptos como los\nque acabo de describir. Sin embargo, el problema en estos casos radica en que algunos\nde ellos no tienen el mismo significado ni su forma de aplicaci\u00f3n es\nequivalente a las figuras legales existentes en nuestra realidad local, propia\nde los sistemas latinos. Ejemplos como estos hay m\u00faltiples, sin embargo, en\neste oportunidad quisiera llamar la atenci\u00f3n sobre los \u201cliquidated damages\u201d\n(LD), asunto sobre el cual hace muy poco me toc\u00f3 ver precisamente un problema\nde interpretaci\u00f3n entre una parte chilena y otra extrajera.<\/p>\n\n\n\n
En el mundo anglosaj\u00f3n, los LD corresponden a una pre-estimaci\u00f3n\nleg\u00edtima de los da\u00f1os que un propietario puede sufrir como consecuencia del\nincumplimiento de un contratista, por dos grandes motivos: retraso en la fecha\nde t\u00e9rmino del trabajo (punto este \u00faltimo que dar\u00eda por s\u00ed mismo pie a otro\nart\u00edculo) o bien, incumplimiento de una cierta performance contemplada en el\ncontrato (usualmente calculada en t\u00e9rminos de producci\u00f3n; por ejemplo, Ton\/hora\no Kw\/hora). De esta manera, cuando, por ejemplo, el contratista se retrasa en\nla fecha de t\u00e9rmino de una obra, el Due\u00f1o comienza a contabilizar los LD,\nexpresados en este caso como una suma por d\u00eda de retraso, hasta el l\u00edmite\nconvenido para los LD (usualmente del orden de un 20 a un 30%) del monto del\ncontrato, punto al cual, de llegarse, se extingue de manera total<\/strong> la responsabilidad econ\u00f3mica del contratista, vale decir,\nno hay posibilidad alguna de cobro de boletas de garant\u00eda, retenciones o\nnegarse a cursar Estados de Pago. <\/p>\n\n\n\n Como se puede observar, los LD no\ncorresponden exactamente al concepto de \u201cmulta\u201d, ni tampoco al concepto de\n\u201cpenalidad\u201d. En el primer caso, debido a que, si bien la multa puede ser una\nevaluaci\u00f3n anticipada de los da\u00f1os del Due\u00f1o, una vez que se consume, permite a\neste \u00faltimo continuar con las boletas de garant\u00eda, retenciones o dem\u00e1s dineros\ndel contratista que est\u00e9n en su poder; y, en el segundo caso, dado que la\npenalidad o cl\u00e1usula penal corre de manera independiente a la indemnizaci\u00f3n de\nlos perjuicios, pudiendo eventualmente no haberlos (caso t\u00edpico es la penalidad\npor incumplimiento de instrucciones de seguridad o por ausencia del Administrador\nen la obra, sin autorizaci\u00f3n), dado que su objetivo no es reestablecer el da\u00f1o\nsufrido, sino que m\u00e1s bien tiene un efecto disuasivo. <\/p>\n\n\n\n Dicho esto, en el caso concreto\nque debimos ver, el contrato hablaba de la aplicaci\u00f3n de \u201cLiquidated Damages\u201d\npor retraso en la fecha de t\u00e9rmino f\u00edsico de la obra, situaci\u00f3n que ocurri\u00f3. Por\nsu parte, el Due\u00f1o homolog\u00f3 el concepto de LD al de \u201cmulta\u201d, por lo cual,\nagotado el monto definido para los LD, consider\u00f3 que ten\u00eda el derecho de cobrar\nla boleta de garant\u00eda y quedarse con las retenciones del contrato. Afortunadamente,\nnos hizo la consulta en el momento adecuado, por lo que pudimos explicarle la\nsituaci\u00f3n, evitando que cometiese un gran error, pues la asimilaci\u00f3n entre los\nLD y las multas no es posible. <\/p>\n\n\n\n Ahora bien, cabe al respecto\npreguntarse entonces, si, dado que los LD no son ni multas ni penalidades, sino\nuna figura diferente que proviene de pa\u00edses anglosajones, ellos son posibles de\naplicar a la realidad local. La respuesta es evidentemente s\u00ed. Las partes cuentan con la libertad de poder\nconvenir lo que estimen conveniente en el contrato y los LD son en s\u00ed\nlimitaciones de responsabilidad, figura que no es inusual en la industria,\ndonde los contratos normalmente fijan la exclusi\u00f3n del lucro cesante, o el\nl\u00edmite de responsabilidad expresado en un porcentaje sobre el monto total del\ncontrato.<\/p>\n\n\n\n Lo interesante de todo lo expuesto es que la aplicaci\u00f3n de estas figuras, nuevas para la realidad local, nos enfrentar\u00e1 a nuevos desaf\u00edos, propios de los procesos de estandarizaci\u00f3n en los proyectos a nivel internacional y que ir\u00e1n enriqueciendo la gesti\u00f3n de los mismos. No hay vuelta atr\u00e1s y los actores que nos desempe\u00f1amos en este mundo (propietarios, ingenieros, contratistas, Project managers, administradores de obra, consultores y abogados especialistas) deberemos estar atentos entonces a su evoluci\u00f3n y aplicabilidad.<\/p>\n\n\n\n