Santiago, Chile .- El socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, fue publicado en la edici\u00f3n de abril de la revista chilena “Negocios & Construcci\u00f3n”, a prop\u00f3sito del alza en los costos de construcci\u00f3n y los efectos de este fen\u00f3meno mundial en la actual distribuci\u00f3n de riesgos contractual entre mandantes y contratistas.<\/p>\n
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NC: Desde la perspectiva legal y relaci\u00f3n contractual, frente a todo el escenario de aumento de los costos de construcci\u00f3n, \u00bfqu\u00e9 est\u00e1 pasando en los contratos actuales en curso?, \u00bfc\u00f3mo se incluyen o absorben estas variaciones de precios?, \u00bfqui\u00e9n las paga?<\/em><\/p>\n AW: Creo que en este punto es necesario hacer una diferenciaci\u00f3n. No es lo mismo hablar de los contratos en curso que fueron suscritos antes de la pandemia del COVID19, con aquellos que fueron licitados y adjudicados ya en plena pandemia<\/strong>. En el primer caso, el aumento de los costos de construcci\u00f3n fue una condici\u00f3n extraordinaria evidente que trajo como consecuencia ciertos procesos de renegociaci\u00f3n y la adopci\u00f3n de ciertas medidas mitigatorias por parte de los Mandantes, no siempre suficientes para reestablecer los contratos a su condici\u00f3n comercial previa. En tanto, en el segundo caso, los Contratistas ya dispon\u00edan de alguna informaci\u00f3n acerca de la tendencia que se estaba dando en el mercado bajo la situaci\u00f3n de pandemia, por lo cual dispusieron de alg\u00fan margen mayor de maniobra y, en consecuencia, pudieron tomar algunas medidas desde el punto de vista de la gesti\u00f3n comercial en su cadena de suministros, como tambi\u00e9n, pudieron negociar con su Mandante algunas cl\u00e1usulas de distribuci\u00f3n de riesgos, particularmente en los contratos del sector privado.<\/p>\n Por lo tanto, el incremento en los costos de construcci\u00f3n en el primer grupo de contratos fue absorbido varias veces de manera conjunta entre las partes a trav\u00e9s de figuras compensatorias, no as\u00ed en el segundo grupo, en los cuales he podido observar una clara reticencia de los Mandantes a asumir la escalada de costos, b\u00e1sicamente bajo el argumento de que la condici\u00f3n de aumento de precios producto de la pandemia era un riesgo del Contratista que pudo perfectamente prever al momento de contratar. Sin embargo, esto no resuelve en nada el problema de fondo que, a mi juicio, es el siguiente: la estructura de riesgos actual de los contratos de construcci\u00f3n no est\u00e1 pensada para funcionar en escenarios de volatilidad como el que estamos viviendo<\/strong>. En las \u00faltimas semanas, el conflicto entre Rusia y Ucrania ha vuelto a someter los precios al alza. El d\u00eda de ma\u00f1ana ser\u00e1 otra cosa. Por lo tanto, la tarea es m\u00e1s bien repensar la manera en que se distribuyen los riesgos asociados al escalamiento de costos.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/strong><\/p>\n NC: Una cosa es el impacto en el presupuesto de las partes involucradas, pero el impacto al usuario o la imposibilidad de poner en marcha en proyectos\/negocios tiene aristas financiero y\/o sociales y de varios otros tipos \u00bfQu\u00e9 han podido observar acerca de esto en el mercado?<\/em><\/p>\n AW: Partamos de la base de que la infraestructura cumple un importante rol social en el pa\u00eds. Aumenta la conectividad y reduce costos de transporte, apoya al otorgamiento de mejores servicios p\u00fablicos y soluciona problemas habitacionales, entre otros. Lo que he podido apreciar en este \u00faltimo tiempo es la excesiva rigidez en la aplicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas contractuales, que instalan totalmente en el Contratista el riesgo del aumento de costos por condiciones de mercado, especialmente en el sector p\u00fablico<\/strong>, ha tra\u00eddo como consecuencia la ralentizaci\u00f3n de ciertos proyectos sociales y en algunos casos su detenci\u00f3n. Muchas veces las constructoras, como parte de su estructura comercial, trabajan con m\u00e1rgenes muy estrechos; por lo tanto, un aumento del costo de materiales o insumos, como ha sido, por ejemplo, el caso del acero, que no s\u00f3lo impacta dichos m\u00e1rgenes, sino que muchas veces afecta el patrimonio de la empresa entera<\/strong>. Es as\u00ed que he visto la detenci\u00f3n en la construcci\u00f3n de centros de salud familiar o colegios, por ejemplo; como tambi\u00e9n, la solicitud de suspensi\u00f3n de obras por parte de Contratistas ya ahogados. Esta situaci\u00f3n evidentemente genera un impacto social visible: la poblaci\u00f3n no dispone del centro de salud, no cuenta con el colegio o el camino rural a tiempo, deteriorando su calidad de vida o como m\u00ednimo, impidiendo que ella mejore.<\/p>\n NC: Para los actuales estudios en licitaciones, \u00bfc\u00f3mo describen y configuran esta situaci\u00f3n de variaciones de precio que significan una clara incertidumbre en el costo final de construcci\u00f3n de un proyecto?\u00a0 \u00bfQu\u00e9 participaci\u00f3n tienen los abogados en la revisi\u00f3n y preparaci\u00f3n de contratos, desde la tribuna de mandante, contratista, etc.?<\/em><\/p>\n AW: La regla general es que las variaciones de precios de mercado son contractualmente un riesgo del Contratista. En tal sentido, es importante recordar que los modelos de bases y contratos son mayormente redactados por el Mandante y m\u00e1s precisamente, por su equipo legal, algunas veces con consulta al equipo t\u00e9cnico, pero no siempre. Atendido lo anterior, yo echo de menos en este punto una mirada m\u00e1s estrat\u00e9gica y comercial que la simple pr\u00e1ctica de desplazar los riesgos a la vereda del frente, que es la natural deformaci\u00f3n profesional del abogado<\/strong>. En efecto, si hubiese un an\u00e1lisis m\u00e1s amplio y multidisciplinario en este tipo de cl\u00e1usulas, generando mecanismos de re-balance, ser\u00eda posible notar que, una mayor flexibilizaci\u00f3n en estos temas podr\u00eda ser compensada con otras medidas que permitan al Mandante lograr sus objetivos en el proyecto que tiene a su cargo. Al respecto, no hay que olvidar que la meta final de este \u00faltimo es terminar su proyecto con las menores desviaciones posibles en precio y plazo. Por lo tanto, la detenci\u00f3n del Contratista o su eventual cesaci\u00f3n de pagos no le ayuda de manera alguna, aun logrando contener contractualmente el riesgo de que este \u00faltimo le pase la cuenta por la variaci\u00f3n de mercado de los costos de construcci\u00f3n<\/strong>. Esta misma consideraci\u00f3n se aplica a otras cl\u00e1usulas de uso com\u00fan, como por ejemplo, traspasar el riesgo de las detenciones por huelgas de terceros o del propio Mandante, la notificaci\u00f3n de 24 horas en casos de fuerza mayor o la terminaci\u00f3n anticipada ipso facto sin expresi\u00f3n de causa y adem\u00e1s sin indemnizaci\u00f3n.<\/p>\n NC: \u00bfQu\u00e9 base de informaci\u00f3n, indicadores, datos, recomendaciones, utilizan para presentar reajustes de precio de cara a tu mandante?, \u00bfy cu\u00e1l te est\u00e1n presentando o tienes definida con tus contratistas?<\/em><\/p>\n AW: Me parece que en este tema no hay que confundir las cl\u00e1usulas de reajuste de los contratos, sean por IPC, polin\u00f3micos u otro esquema similar, con la necesidad de presentar una solicitud de compensaci\u00f3n o reclamo por el aumento desmedido en los costos de construcci\u00f3n. En el primer caso, las grandes discusiones se dan por la existencia, periodicidad o el esquema utilizado para el reajuste. En el segundo, se hace necesario determinar cu\u00e1l va a ser la manera en que el Contratista demuestre el incremento de precios que le est\u00e1 causando un perjuicio y en ese sentido veo en general un est\u00e1ndar probatorio bastante bajo en nuestro ambiente local. Lo esencial en este punto es acreditar que hay un aumento de los costos por condiciones de mercado que no obedecen a aspectos de responsabilidad del Contratista<\/strong> (evidentemente no procede un reclamo si este \u00faltimo se retras\u00f3 por s\u00ed mismo en su plan de compras) lo cual implica determinar de manera trazable cu\u00e1l es el costo que consider\u00f3 para el \u00edtem afectado en su oferta (monto A) y luego compararlo con el costo que finalmente asumi\u00f3 por el (monto B).<\/strong> La diferencia entre ambos conceptos es lo que determina el principal monto a que tiene derecho el Contratista en este caso y, para acreditar ello, se debe basar en todos los documentos fidedignos que tenga al respecto.<\/p>\n NC: Hay empresas que siguen promoviendo y obligando a relacionarse en contratos a Suma alzada<\/strong>, situaci\u00f3n que viene en disminuci\u00f3n e incluso no se est\u00e1 aceptando en varios pa\u00edses de Latam \u00bfC\u00f3mo en CHILE podemos generar contratos \u201cjustos\u201d?<\/em><\/p>\n AW: Es una pregunta bastante dif\u00edcil de responder. En primer lugar, no veo en Latinoam\u00e9rica una reducci\u00f3n sustantiva de los contratos a suma alzada. En\u00a0segundo t\u00e9rmino, es importante recordar que la suma alzada en s\u00ed no es un\u00a0mal esquema como modalidad de pago, en la medida que el dise\u00f1o se\u00a0encuentre bien definido o lo defina el propio Contratista, como ocurre en los\u00a0contratos EPC o de Dise\u00f1o-Construcci\u00f3n. En tal sentido, no debe ser\u00a0estigmatizada. Lo que debe hacerse es aplicarla en los contratos adecuados y no a todo tipo de contratos, especialmente en aquellos donde\u00a0el Contratista no dise\u00f1a. Finalmente, en relaci\u00f3n con el concepto de\u00a0contrato \u201cjusto\u201d, pienso que a lo que se debe apuntar es a un esquema\u00a0 <\/strong>contractual equilibrado y flexible que permita mantener un balance\u00a0<\/strong>adecuado entre las partes de acuerdo con la forma en que inicialmente se plantearon el negocio<\/strong>. En tal sentido, quiero ser claro en que la\u00a0\u201cflexibilizaci\u00f3n\u201d no debe entenderse como cambiar ahora la distribuci\u00f3n del\u00a0riesgo y dirigirla hacia el otro lado, es decir, ahora beneficiando\u00a0 mayormente al Contratista, como tampoco promuevo la idea de estar\u00a0revisando a cada momento cualquier disposici\u00f3n contractual que no le\u00a0guste al Mandante o al Contratista. A lo que me refiero es a que las\u00a0<\/strong>cl\u00e1usulas de un contrato moderno, como hoy se requiere, debe permitir a las partes irse ajustando de forma adaptativa a las condiciones imprevistas que se van presentando en el proyecto<\/strong>, a fin de ir desarrollando un esquema de acuerdos que mantenga los balances y les ayude a compartir la carga de dichos imprevistos. Logrando lo anterior, ya tendr\u00edamos un tremendo avance y posiblemente una importante disminuci\u00f3n de la conflictividad en los proyectos.<\/strong><\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Santiago, Chile .- El socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, fue publicado en la edici\u00f3n de abril […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":84083,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"nf_dc_page":"","_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0,"footnotes":""},"categories":[126],"tags":[768,769,164,770,177,771,195,772,196,773,212,774,367,775,548,749,755,763,764,765,766,767],"class_list":["post-85390","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-prensa","tag-construction-contracts","tag-negocios-y-construccion","tag-construccion","tag-mandantesy-contratistas","tag-construction","tag-volatilidad-mercados","tag-lawyers","tag-alza-de-costos-en-construccion","tag-engineers","tag-contract-and-claim-management","tag-cica","tag-contract-management","tag-contratistas","tag-claim-management","tag-mandantes","tag-distribucion-de-riesgos","tag-prevencion-y-resolucion-de-disputas","tag-alex-wagemann","tag-elina-mereminskaya","tag-fernando-landeros","tag-wagemann-abogados-ingenieros","tag-contratos-de-construccion"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/85390","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=85390"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/85390\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":85400,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/85390\/revisions\/85400"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/84083"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=85390"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=85390"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/respaldo.wagemann-consulting.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=85390"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}