Santiago, Chile.- En su edici\u00f3n del viernes 6 de mayo 2022, el Diario Financiero public\u00f3 una columna de la socia de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Elina Mereminskaya, a prop\u00f3sito de un art\u00edculo aprobado por la Convenci\u00f3n Constitucional que pondr\u00eda fina la posibilidad de legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcci\u00f3n que celebra el Estado, incluyendo el arbitraje en concesiones de obra p\u00fablica.<\/p>\n
Disputas de construcci\u00f3n con el sector p\u00fablico y su destino seg\u00fan el proyecto constitucional<\/strong><\/p>\n Por: Elina Mereminskaya<\/strong><\/p>\n Chile no cuenta con tribunales especializados en materia de construcci\u00f3n como es el caso del Reino Unido o de EE.UU., por lo que recae en los tribunales civiles resolver sobre asuntos complejos que caracterizan este tipo de disputas, como impacto en la ruta cr\u00edtica, p\u00e9rdida de productividad, reajuste polin\u00f3mico, obras extraordinarias, stand-by<\/em> de recursos, entre otros. Por la naturaleza de su actividad, los tribunales civiles carecen de especializaci\u00f3n y no disponen de tiempos necesarios para abordar las materias tecnificadas con la dedicaci\u00f3n que se requiere.<\/p>\n A lo anterior se suma que, seg\u00fan estudios, las tasas de \u00e9xito del Fisco en justicia ordinaria son abrumantes y fluct\u00faan entre 70% y 90%. Por otro lado, un an\u00e1lisis realizado por la industria respecto de las sentencias de la Corte Suprema de la \u00faltima d\u00e9cada, pronunciadas en contra del Fisco y las Municipalidades, revel\u00f3 que, en 51% de los casos, la demanda del contratista fue rechazada en su totalidad. De los casos restantes, un 29% obtuvo menos de la mitad de sus pretensiones y el 30% restante obtuvo por sobre la mitad de lo demandado.<\/p>\n As\u00ed, para los contratistas del sector p\u00fablico, la justicia ordinaria no es un foro favorable debido a la falta de expertise<\/em> y a la dedicaci\u00f3n no exclusiva de los jueces. Por ello, el anhelo permanente de la industria ha sido la incorporaci\u00f3n del arbitraje y del sistema temprano de soluci\u00f3n de las controversias, similar al que existe en el \u00e1mbito de concesiones de obras p\u00fablicas.<\/p>\n Aprobado por el Pleno de la Convenci\u00f3n Constitucional, el art\u00edculo 15 de la secci\u00f3n \u201cTribunales del Sistema Nacional de Justicia\u201d introduce la figura de Tribunales Administrativos a cargo de \u201clas acciones dirigidas en contra de la Administraci\u00f3n del Estado o promovidas por \u00e9sta y de las dem\u00e1s materias que establezca la ley\u201d, agregando que los \u201casuntos de competencia de estos tribunales no podr\u00e1n ser sometidos a arbitraje.\u201d Por su parte, el Segundo Informe de la Comisi\u00f3n respectiva incluye la aclaraci\u00f3n de uno de los convencionales: \u201cEn lo referido a los arbitrajes, se busca evitar un menoscabo al patrimonio del Fisco.\u201d<\/p>\n De aprobarse esta norma, ya no ser\u00e1 posible legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcci\u00f3n que celebra el Estado, debiendo la industria abandonar las esperanzas que albergaba en este \u00e1mbito. Asimismo, todo indica que, conforme a esa norma, habr\u00eda que poner t\u00e9rmino tambi\u00e9n al arbitraje en concesiones de obra p\u00fablica, una de las caracter\u00edsticas claves de ese sistema.<\/p>\n Cabe preguntarse entonces si el derecho para acudir al arbitraje podr\u00e1 ser salvaguardado a trav\u00e9s de normas transitorias o de una exclusi\u00f3n legislativa, por lo menos en lo que se refiere a las concesiones en curso. O, si en el futuro modelo constitucional, las concesiones perder\u00e1n su \u201ctrato favorecido\u201d, debiendo remitir las disputas a la justicia ordinaria, carente de especializaci\u00f3n y de dedicaci\u00f3n exclusiva, con los ya mencionados resultados.<\/p>\n